Estas situaciones preconcursales pretenden cumplir una función preventiva de la insolvencia, al permitir atajar situaciones de crisis de forma temprana, cuando la gravedad puede evitarse.
La reforma busca facilitar que las empresas que inicien un procedimiento concursal hayan tenido la oportunidad de consensuar un convenio que impida la liquidación.
Se pretende evitar una mayor estigmatización de la empresa y degradación de su valor por el tiempo que dura el proceso.
Entre los aciertos de la reforma de la Ley Concursal, está la no exigencia del requisito de unanimidad para la aprobación de acuerdos de refinanciación de deuda, así como, cabe destacar ,la preferencia de cobro para el “fresh Money” , concedido en el contexto de una refinanciación del art. 71.6 que se considerará por mitad, crédito contra la masa y crédito con privilegio general que posteriormente pasaré a analizar.
La Ley 2/2003 de 9 de Julio introdujo como novedad la D.A. 4ª, que protege estos acuerdos de refinanciación, refiriéndose a aquellos que estén suscritos por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha en que se adopte el acuerdo de refinanciación; que el acuerdo esté informado por un experto independiente que designe el Registro Mercantil (se añade una limitación para ser administrador concursal relativa al experto independiente que emite el informe sobre el acuerdo de refinanciación art. 28.6); que elabore un informe donde se evalúe el carácter razonable de la refinanciación y proporcionalidad de las garantías según las condiciones de mercado; así como, exige la formalización del acuerdo en instrumento público.
Estos acuerdos según la D.A. 4ª deben responder a un plan de viabilidad, que permita la continuación de la actividad a corto y medio plazo, acordando aplicar esta regulación a los acuerdos celebrados antes del 1 de abril de 2009 que cumpliesen los requisitos establecidos.
La D.A. 4ª fue modificada en el anteproyecto por la nueva redacción del art. 71.6 indicando que no pueden rescindirse acuerdos de refinanciación que alcance el deudor así como actos, pagos, negocios que realice y garantías constituidas en la ejecución de tales acuerdos cuando supongan la ampliación del crédito disponible, o modificación de obligaciones, ampliando el plazo de vencimiento siempre que se responda a un plan de viabilidad que permita la continuación de la empresa en el tráfico, añadiendo los tres requisitos que ya establecía la D.A.4ª y además se añade el apartado 7 del artículo 71 que implica que el ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá que otras acciones que impugnen los actos del deudor se puedan ejercitar ante el Juez del concurso .
En cuanto a la definición que nos aporta el art. 71.6 resulta acertada en cuanto a los acuerdos de refinanciación para valorar la seguridad jurídica, a la hora de no abordar conceptos indeterminados o ambiguos.
El anteproyecto en el art. 71.6.2 añade que si el acuerdo de refinanciación afectara a varias sociedades del mismo grupo, el informe podrá ser único y elaborado por un solo experto que designará el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo, o, en defecto de esta afección, por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo. También añade la coletilla de “prudente” en cuanto al arbitrio del registrador mercantil y elimina la referencia a los artículos 338 y ss. del Reglamento del R.Mercantil.
El anteproyecto también pasa a modificar la D.A. 4ª en su artículo 90 de nuevo redactado referido a la homologación de acuerdos de refinanciación.
La condición necesaria es que el acuerdo de refinanciación reúna las condiciones del apartado 71.6 y sea suscrito por acreedores financieros que representen al menos el 75% del pasivo cuando se adopte el acuerdo, el deudor puede ponerlo en conocimiento del Juez competente para poder declarar el concurso, solicitando la homologación del acuerdo si concurre el 75% y no supone un sacrificio para los acreedores añadiendo” de esa misma clase” que no lo suscriben (entendiendo clase como otros acreedores financieros), por lo que, el acuerdo, no afectaría a acreedores con garantía real.
En cuanto al alcance, el artículo se refiere al “contenido de espera” por lo que se deduce, que la mayoría no podrá imponer a la minoría una quita ni una conversión de capital.
Por lo tanto el texto, limita la novación de las deudas de los acreedores que no han sido parte en el acuerdo tanto sean financieros como no.
Si el deudor solicita la homologación, también podrá solicitar la paralización de ejecuciones singulares, otorgando al Juez la facultad de paralizar tanto ejecuciones generales como la especial hipotecaria.
La reforma profundiza en la línea de la simplificación, agilización y menor coste del concurso, prestando atención a las soluciones preconcursales que pretenden eludir la necesidad de ir a concurso y ofrecer una salida a la insolvencia.
La refinanciación permite maximizar el valor del patrimonio del deudor común, aumentando las posibilidades de satisfacer sus créditos.
Por otro lado, la homologación pretende facilitar la viabilidad de la sociedad potenciando el crédito a las empresas que lo necesitan, se introduce por primera vez el fresh money, que los acreedores inyectarán a las empresas en los acuerdos de refinanciación, teniendo la consideración de un crédito contra la masa con prioridad de cobro, lo que supone una garantía para entidades financieras y un incentivo para refinanciar las empresas en fase preconcursal.
Se aprecia una novación de carácter objetivo, mediante el acuerdo de refinanciación que no afecta tanto a elementos esenciales como a accidentales y que establece unos elementos esenciales del contrato de carácter sine qua non.
En cuanto a los acuerdos de refinanciación, hacer especial mención a los acuerdos anteriores a la situación de insolvencia y los posteriores a la situación de insolencia.
Lo que se pretende con los acuerdos anteriores es que la empresa no llegue a concurso, sin embargo, si existe una situación de insolvencia, la declaración de concurso subsiste y en caso de no existir la situación de insolvencia inminente, se podrían canalizar los acuerdos de refinanciación.
Por otro lado, si existe una situación de insolvencia actual, se debe partir de la solicitud preconcursal e instar posteriormente el concurso.
En cuanto a los acuerdos de refinanciación si éstos no cumplen los requisitos formales pueden ser rescindibles a efectos concursales, si falta alguno de los requisitos se entiende que no se cumple el precepto .
A efectos prácticos esta prórroga preconcursal en la que el deudor pretende conseguir una refinanciación de la empresa, puede llevar a plantearse que el proceso preconcursal se utilice para solicitar una ampliación de plazo para la declaración de concurso en casos de refinanciación o para conseguir adhesiones a la propuesta anticipada de convenio, ya que el aplazamiento de las deudas hace posible que el deudor pueda cumplir con sus obligaciones, sin embargo, si no consigue acuerdo de refinanciación puede iniciar la propuesta anticipada de convenio y seguir negociando la refinanciación disponiendo de un mayor período de tiempo.
La realidad demuestra que empresas que obtienen refinanciaciones pueden volver a caer en estado de insolvencia .
Por otro lado en cuanto a la homologación judicial de acuerdos de refinanciación y el hecho de hacer vinculantes los pactos de espera para la minoría, por esta parte, no se entiende la excepción a los acreedores con garantía real, ya que si estamos en el supuesto en que la garantía real recae sobre elementos imprescindibles para continuar la actividad la refinanciación, no será viable, por no mediar acuerdo con el titular de la garantía real, ya que generalmente una parte importante de los acreedores tienen esa condición.
La doctrina, critica el alcance del mecanismo de protección en cuanto a que el texto del anteproyecto se refiere al contenido de espera del acuerdo lo que implica que la mayoría impondrá a la minoría una quita y una conversión de capital.
Hacer especial mención al artículo 5 bis del anteproyecto cuya redacción prescinde de la expresión de insolvencia actual. También mencionar que el deudor que se acoja al 5.3 no tendrá la carga procesal de solicitar el concurso si sale de la situación de insolvencia, por lo que al desaparecer el presupuesto objetivo se produce la carencia sobrevenida del objeto, por ello las solicitudes de concurso necesarias una vez que el deudor comunica el inicio de negociaciones, a fin de buscar adhesiones para propuesta anticipada de convenio, quedarán en suspenso, hasta que se agoten los dos meses, así también, las solicitudes instadas por los acreedores, quedan latentes hasta que se agota el plazo concedido al deudor, proveyéndose en caso de que el deudor no presente solicitud de concurso.
Es importante evitar el abuso del preconcurso, estableciendo las bases de planes de refinanciación de carácter determinado,.
Se plantean dudas en cuanto a la comunicación, como acto de declaración unilateral del deudor, ya que éste no está obligado a probar el inicio de negociaciones o alcance de las mismas, sino que hace referencia al momento en que conoce su estado de insolvencia y por lo tanto una vez presentada ante el Juzgado, pone en marcha la fase preconcursal sin necesidad de requisito probatorio alguno.
Por otro lado, tampoco es necesario aportar propuesta anticipada o de negociación, esto choca doctrinalmente con los requisitos legales para declarar el concurso, por lo que su exigencia, implicaría en cierto modo la anticipación de la declaración del concurso.
El único límite que establece el anteproyecto es el temporal, dejando de lado los requisitos anteriores en cuanto a la acreditación del estado de insolvencia y formalización del inicio de negociaciones.
Si bien es cierto, que la finalidad del legislador implica un proceso diferente a la declaración de concurso y que se constituye por sí mismo estableciéndose como una diligencia preliminar sui generis que prepararía el proceso concursal en caso de no producirse la refinanciación de la deuda.
Es criticable la preferencia de cobro que introduce el 71.6 en relación al fresh money en caso de concurso posterior.
Se hace necesaria la reforma de la par conditio creditorium incentivando la ejecución colectiva sobre la individual y reordenando la graduación de créditos.
En mi opinión merece exhaustiva crítica el artículo 71.6 en cuanto que aunque supone un estímulo para los inversores y entidades de crédito a fin de refinanciar y aportar liquidez en situaciones de insolvencia, favorece desconsiderablemente a inversores y entidades de crédito con gran capacidad de liquidez gozando de la protección legal indicada ante un concurso de acreedores del deudor, en una posición privilegiada frente al resto de acreedores.
Si bien es cierto, que deben mediar unos requisitos en el acuerdo adoptado de refinanciación como son la ampliación del crédito disponible o modificación de obligaciones, la existencia de un plan de viabilidad que permita la continuación en el tráfico empresarial, el informe favorable de un experto independiente o la formalización del acuerdo en instrumento público, se valora en positivo la disposición de efectivo a favor del deudor.
Esta ventaja en cuanto al tratamiento a la hora de declarar el concurso, puede implicar que muchas empresas pretendan refinanciación con una moneda de cambio inminente, lo que implicaría una salida importante para la estructura de los bancos o prestatarios pudiendo encontrar en los concursos o en el preconcurso la posibilidad de una forma de inversión segura e injusta de cara al resto de acreedores.
Si bien es cierto que el desembolso de capital efectivo para cubrir las deudas del deudor puede considerarse de forma positiva, ello no implica la refinanciación efectiva, de hecho en la práctica es probable que la empresa vuelva a caer en estado de insolvencia porque la situación actual del mercado no es una situación normal, sino de crisis.
Con la crisis podríamos hablar de grandes empresas que consiguen la obtención de préstamos a tipos europeos y del resto de empresarios que obtienen financiación pero a costes más elevados.
Las oportunidades de refinanciación serán seguras para grandes empresas con viabilidad en los mercados, y, aunque suponen un menor desembolso de capital, será menos atractiva la refinanciación de empresas pequeñas, por cuanto su desaparición implica el asentamiento de multinacionales extranjeras que buscan inversión, por lo que la fase preconcursal, sería a largo plazo propicia para grandes empresas que debido a la crisis han sufrido pérdidas importantes con acuerdos de reestructuración de medios y personal y que pueden paliar la insolvencia inminente con la fase preconcursal y para las pequeñas empresas con poco atractivo de refinanciación aunque cumplan los requisitos supondría una proyección hacia la fase concursal. En este caso se habla de probabilidades estadísticas de recuperar el dinero de la refinanciación, si se refinancia una gran inversión se aseguraría en concurso una cantidad importante, sin embargo en empresas pequeñas que necesitan refinanciación, a largo plazo, se sufrirían grandes pérdidas porque del capital desembolsado para refinanciación sufrirá mucha mayor probabilidad de no recuperación en base a que la viabilidad de la empresa para mantenerse en el mercado, en una situación de crisis, no sólo implica la cobertura de deudas a acreedores sino el índice de ventas del producto y su necesidad para la sociedad.
La dificultad está en paliar la continuación de la empresa en el tráfico empresarial en situación de crisis, que se solventaría con una adecuada Política Exterior y Aduanera más que con la Reforma de la Ley Concursal,(aunque necesaria) porque el crear una institución que predetermine estas situaciones de insolvencia inminente desembocada en el procedimiento concursal, no deja de estigmatizar la figura de una empresa en estado de concurso.
En mi opinión debería haberse desarrollado una figura diferente para este tipo de situaciones durante un tiempo mucho más amplio que permitiese la refinanciación del capital,que implicase una mayor atención a la viabilidad de la empresa o por ejemplo, propiciar fusiones de empresas pequeñas para hacerse más fuertes y poder competir frente a los mercados exteriores. En principio, la solución no debería ser la ralentización de la fase de concurso con una figura escasa, sino la paliación de la crisis con otro tipo de medidas. A pesar de los incentivos que se le ofrece a los inversores para que refinancien la deuda, en un estado de crisis hay una mayor inseguridad económica, y por lo tanto el riesgo de pérdida aumenta, y la inversión disminuye de forma generalizada, siendo difícil llegar a acuerdos de refinanciación ya que posteriormente el proceso concursal podría durar mucho tiempo , lo que supondría una inversión improductiva que paralizaría un capital desembolsado. En el momento que una empresa refinanciada volviese a caer en insolvencia ya no ofrecería las mismas garantías de viabilidad, por lo que los inversores serían más cautos y no refinanciarían.
